Крупные сделки и юридическая инвестиционная конструкция «согласование интересов»: некоторые вопросы законодательства и судебной практики

1. Наличие конфликта интересов является одной из характеристик инвестирования как юридической конструкции. Очевидно, что цель правового регулирования – максимально полно учесть не только интересы инвесторов, хотя, прежде всего их, но также и интересы организаторов инвестирования , например акционерного общества. Иными словами необходимо согласовать интересы их между собой или во всяком случаи большинства инвесторов и организатора инвестирования. Оговоримся, что речь не всегда идет о единой воле направленной на реализацию общего интереса, поскольку как точно отмечается в литературе применительно к акционерным отношениям “..воля миноритарных акционеров учитывается постольку, поскольку это не противоречит интересам большинства”. Скорее следует говорить о достижении определенного компромисса между не всегда совпадающими между собой интересами участниками инвестирования, о попытке преодоления конфликта интересов. Такая цель во многом достигается через участие инвесторов в процедурах возникновения, изменения, и прекращения правоотношений, где в качестве одной из сторон отношений выступает организатор инвестирования, хотя сами инвесторы не являются непосредственными участниками таких отношений.
В качестве формы участия инвесторов в “создании” правоотношений выступает либо непосредственное участие в процедуре совершении юридического факта, например решения о создание исполнительного органа хозяйственного общества , либо предварительное или последующее одобрение уже совершенного действия, как правило, сделки. Не случайно для возникновения многих правоотношений в сфере инвестирования часто недостаточно совершения одного юридического факта, необходимо наличие определенного юридического состава, состоящего из двух и более юридических фактов. Так для возникновения трудовых правоотношений с генеральным директором необходимо не только заключение трудового договора, но и решение общего собрания о создании исполнительного органа хозяйственного общества. Для установления договорных обязательств общества с контрагентами необходимо как заключение договора, так и одобрение этой сделки со стороны участников общества, если она относиться к категории сделки требующей одобрения, как это происходит, например, в отношении крупных сделок.
Рассматривая действия субъектов через призму юридической конструкции необходимо указать, что в качестве типовых, стандартных обязанностей организатора инвестирования здесь присутствует информационная обязанность известить инвестора о предстоящем, планируемом действии. Кроме того, часто законодатель возлагает на организатора инвестирования и обязанность организационного характера – созвать общее собрание участников общества, разослать документы к собранию и т.д. Типовые правомочие инвестора в данном случае – участие в процедуре совершения юридического факта, или его одобрения, а также право оспорить в судебном порядке действительность совершенного действия. Участие инвесторов происходит в рамках соответствующих стандартных процедур, среди которых: процедуры созыва и проведения общего собрания акционеров, оценки предмета сделки, раскрытия информации и ряд иных. В литературе, применительно к крупным сделкам, справедливо отмечается, что усложнение процедуры одобрения (совершения) органами юридического лица сделки “..устанавливается в целях экономической стабильности оборота и защиты прав его добросовестных участников”.
Таким образом, под юридической конструкцией согласования интересов следует понимать определенную законодателем типовую схему взаимоотношений инвесторов и организатора инвестирования, при которой организатор инвестирования обязан обеспечить в рамках стандартных процедур участие инвесторов в возникновении правоотношений, либо внесения изменений в уже существующее правоотношения. Наиболее отчетливо указанная юридическая конструкция проявляется при совершении хозяйственным обществом крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.
2 В литературе крупным сделкам уделено, и заслужено, достаточно много внимания, что связано это с тем, что при совершении ( исполнении ) крупных сделок происходит отчуждение имущества общества на значительную сумму, либо создаются предпосылки для возникновения обязательств значительных по объему. Основным инструментом охраны интересов участников общества являются специальные правила о порядке совершения указанных сделок. Сущность указанных правил состоит в необходимости получении одобрения (согласия) на совершение такой сделки со стороны коллегиальных органов власти общества.
В целом, соглашаясь, с высказанным в литературе мнении, что “цель установления режима крупных сделок – защита интересов участников”, вряд ли можно согласиться, с утверждением, что участникам общества при совершении сделок “могут понести убытки, если руководитель по собственному усмотрению нерационально, либо необдуманно пожелает распорядиться значительным количеством активов…” . Известно, что убытки – это имущественные потери, напрямую вызванные нарушением субъективного права, что вытекает напрямую из ст. 15 ГК РФ. Очевидно, что участники общества при совершении и исполнении крупных сделок не несут убытков, поскольку их субъективное право не нарушается, однако может быть нарушен их имущественный интерес. Поскольку меры охраны “представляют собой предписываемые варианты поведения управомоченных лиц по восстановлению или компенсации нарушенных прав, по созданию условий беспрепятственного осуществления субъективных прав…” , представляется, что признание крупной сделки недействительной не является для участника общества мерой охраны субъективного права. Последствия в виде недействительности сделки устанавливаются для целей восстановления материальных условий реализации интереса. Таким образом, цель правового режима совершения крупных сделок заключается в обеспечение имущественных интересов участников общества, и как верно отмечается в литературе “в конечном итоге речь идет об обеспечении баланса интересов приобретателя, предшественника и третьих лиц (например, участников общества) .
3. Одним из ключевых понятий для квалификации сделок как крупных является понятие взаимосвязанности. В литературе и судебной практике делаются многочисленные попытки определить признаки взаимосвязанности. Так, Д. В. Ломакин применительно к сделкам с акциями указывает на следующие условия взаимосвязанности сделок:
а) сделки направлены на единый правовой результат, например отчуждение имущества;
б) предметом сделок является однородное имущество – акции;
в) отчуждение имущества приводит к потере статуса акционера .
Следует согласиться с тем, что указанные факты свидетельствуют о взаимосвязанности сделок, в равной мере, как и факты однородности предметов сделки, одинаковости условий, период ее совершения, что находит подтверждение и в судебной практике. Так, в одном судебном деле суд установил, что сделки по отчуждению акций, и сделки по уступке права требования являются, взаимосвязанными, поскольку сторонами по сделки являются одни и те же лица: они заключены в один день, срок исполнения определен также один (передача передаточного распоряжения в момент подписания договора, оплата акций одних и тех же эмитентов, абсолютно все акции проданы по цене не выше номинала) . Обращается внимание в литературе и на такой признак как наличие единой цели сделок. По мнению Рыжкова Ю.В “сделки могут быть признаны взаимосвязанными, если эта связь имеет место для обоих (всех) участников сделок, если есть единство воли участников на достижение определенного результата. Не случайно в Постановлении Президиума ВАС РФ по конкретному делу в обосновании позиции об отсутствии взаимосвязанности, указанно, что ” истцом не представлено доказательств наличия у договоров поручительства единой хозяйственной цели, их взаимовлияния и взаимозависимости, позволяющих сделать вывод о взаимосвязанности оспариваемых сделок.
А. Маковская , опираясь на материалы судебной практики, указывает на различные признаки взаимосвязанности сделок, выявленные в ходе судебных разбирательств:
а) взаимосвязанными являются сделки, совершенные в отношении однородного имущества либо имущества разнородного, но предполагающего его использование по одному назначению. Имущество, которое было предметом сделок, имеет технологическую (функциональную) связанность.
б) взаимосвязанными сделками признаются основное обязательство и способ его обеспечения
г) однотипность заключенных договоров подтверждает их взаимосвязанность,
д) сделки заключены с одним лицом непосредственно либо с аффилированными лицами одного лица, то это может рассматриваться как признак взаимосвязанности сделок,
е) договоры заключены одновременно, могут быть взаимосвязанными.
Само количество критериев предложенных как судебной практикой, так и в литературе: предмет сделки, тип договора, субъектный состав участников, аксессорность обязательств и др., говорить о том, что выработать приемлемое понятие взаимосвязанности крайне сложно, если не сказать что невозможно. Более того, представляется, что в таком понятии нет необходимости и вот почему. Буквальное значение термина “взаимосвязанность” заключается в том, что под взаимной связью понимаются отношения зависимости одной сделки от другой, эта зависимость должна строиться на основе правовой связи сделок. Так, например, взаимозависимы основное обязательство и обязательство, обеспечивающее его исполнение, поскольку ст. 329 ГК предусматривает, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обязательства, его обеспечивающего. Взаимозависимы основное обязательство и обязательство об отступном, поскольку последнее является способом прекращения первого и самостоятельно существовать не может.
Вместе с тем, наличие указанных факторов и условий никак не может повлиять на права участников общества, такая связь сама по себе не представляет угрозы для интересов инвесторов. Для инвестора не имеет правового, а значит и практического значения, аффилированы ли покупатель и продавец сделках или нет, есть ли общая правовая цель у сделок или она отсутствует. Приобретение имущества одним лицом или группой лиц, в большинстве своем, еще не представляет угрозы для интересов акционеров. Анализ цели, которую преследовал законодатель при установлении режима совершения крупных сделок, а это охрана интереса инвесторов, дает основание говорить, что такой интерес состоит в сохранении имущества, необходимо хозяйственному обществу для осуществления своей основной, уставной деятельности. Значит, опасность для инвесторов представляет ни крупность сделок сама по себе, и тем более ни взаимосвязанность сделок. Опасность представляет сделки (совокупность сделок) создающая угрозу имущественным интересам участников общества. Так, совершение сделок с однородным имуществом действительно может создавать угрозу для интересов инвесторов, но только в том случае, если в результате нарушается хозяйственная, производственная или иная уставная деятельность общества.
При этом, очевидно, что хозяйственное общество не может не совершать сделки направленные на отчуждение имущества или создающим возможность такого отчуждения. Следует задать вопрос: когда инвесторы готовы согласиться с отчуждением имущества на сумму более 25 и более процентов активов? Последнее возможно только в том случае, если отчуждение имущества происходит в рамках предмета деятельности общества, иными словами действия по отчуждению необходимы обществу для реализации цели его создания, реализации правоспособности. Значит можно предположить, что признаками крупности обладает совокупность сделок совершенных в определенный срок, при условии, что все они не соответствуют основному предмету деятельности общества, а общая стоимость предметов сделок составила 25 и более процентов активов общества. Именно такая совокупность сделок (их совершение и исполнение) и представляет потенциальную угрозу для деятельности общества, а значит и для интересов его участников. Интересно, что законодатель уже давно использует термин, который, (если изменить его значение на противоположное через добавление отрицания “не”) может быть использован для обозначения совокупности сделок указанных выше. Речь идет о формулировке “сделка совершенна в процессе обычной хозяйственной деятельности общества”. Тем самым, указанную выше совокупность сделок, можно было бы именовать как сделки совершенные не в процессе обычной хозяйственной деятельности общества. Соответственно представляется необходимым исключить из закона понятие “взаимосвязанные сделки”, заменив его на “совокупность сделок совершенных не процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности”.
Понятие “обычная хозяйственная деятельность” в литературе и судебной практике далеко не всегда толкуется однозначно. Прежде всего, необходимо отметить, что юридического определения термина “хозяйственная деятельность” нормативные акты не содержат. В литературе таковая определяется различным образом. Как пишет Мартемьянов В.С. хозяйственные правоотношения, это отношения возникающие в ” процессе деятельности хозяйствующих субъектов, осуществления ими предпринимательской, а также тесно с нею связанной деятельностью некоммерческого характера. По справедливому мнению И.В. Макарова хозяйственная деятельность тождественна понятию экономическая деятельность, т.е. это “профессиональная, самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, связанная с пользованием имуществом, продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг”. При этом, как отмечает автор, хозяйственная деятельность может выражаться также в действиях организационно-имущественного характера по созданию и прекращению предприятий, получению лицензий, сертификатов, проведению экологической экспертизы и в ряде других случаев”. Как пример отграничения указанной деятельности от предпринимательской, автор приводит деятельность некоммерческой организации по закупки товаров, необходимых ей для использования в уставных целях. Данные действия, пишет он: “не носят характера предпринимательских отношений, но являются экономическими” . Тем самым не является хозяйственной благотворительная деятельность, деятельность по социальному обеспечению работников: приобретение жилья, оплата медицинский услуг и т.д.
Применительно к термину обычная хозяйственная деятельность в Постановлении Пленума Верховного и Высшего Арбитражного Судов от 02.04.97 № 4/8 сделана попытка дать разъяснения. Относительно сделок, совершаемых обществом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности, в частности отмечается, что это “…сделки, связанные с приобретением сырья, материалов, реализацией готовой продукции и т.п., независимо от стоимости имущества, приобретаемого или отчуждаемого по такой сделке…”. Как справедливо было замечено на этот счет в литературе, “… такое разъяснение не намного продвинуло решение проблемы отнесения тех или иных сделок к обычной хозяйственной деятельности…” . В этой связи следует согласиться с тем, что “…виды деятельности для одних акционерных обществ являются обычными, а для других – нет. Это зависит и от специфики сферы деятельности общества, управленческих и предпринимательских традиций, технических и организационных приемов совершения тех или иных операций” .
Как отмечает Д. В. Ломакин, “…под сделками общества, совершаемыми в процессе обычной хозяйственной деятельности, понимаются: а) сделки, являющиеся неотъемлемым элементом содержания такой деятельности; б) иные сделки, сопутствующие им. Само осуществление того или иного вида хозяйственной деятельности предполагает необходимость заключения сделок первой группы. Что касается сделок второй группы, то их главное назначение состоит в создании необходимых предпосылок для заключения и исполнения сделок первой группы, посредством которых осуществляется их связь с обычной хозяйственной деятельностью общества” . Следовательно, важно проанализировать характер деятельности общества. Так, например, договор займа (кредита) может быть квалифицирован как сделка, совершенная в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности в отношении торговой организации (например, оптовой базы), если юридическое лицо и ранее прибегало к займам для восполнение своих оборотных средств. В то же время для общества, предмет деятельности которого составляют услуги (юридические и т.д.), такая сделка уже не будет обладать вышеперечисленными признаками. Нельзя охарактеризовать как сделку, совершенную в процессе осуществления обществом обычной хозяйственной деятельности учредительный договор (договор о создании хозяйственно общества, прежде всего, по тому, что такой договор совершается однократно и т.д.
4. Правила о совершении крупных сделок, это один из важнейших инструментов охраны прав акционеров и иных инвесторов. В то же время нельзя не согласиться с неоднократно высказываемым мнением о том, что правила о крупных сделках, часто используются в целях, не связанных с реальной защитой участников общества, а для реализации иных целей, как правило, речь идет о борьбе за власть в самом обществе, о возврате имущества переданного в уставный капитал другого общества прежним руководителем, либо “..защита предоставляется лица зачастую не проявившим должной осмотрительности при назначении исполнительного органа. Другие авторы справедливо замечают, что “…в настоящее время чаша весов, не колеблясь, склоняется в сторону участников общества, в результате чего контрагенты остаются без какой – бы то ни было защиты. Такая ситуация представляется недопустимой…”, – пишут М. В. Телюкина и В. И. Тарасов. Поэтому не случайно существуют сегодня весьма радикальные предложения, цель которых – добиться отмены самого института крупных сделок, обоснование такой позиции строится через призму анализа интересов, прежде всего контрагентов общества. В литературе было высказано мнение в том, что “…контрагент, заключая договор с обществом, не в состоянии получить гарантии того, что впоследствии сделка не будет признана недействительной как крупная, совершенная без необходимого согласования…”, значит, “…единственным способом добиться цели защиты интересов контрагента…”, по мнению авторов, “…является изъятие из корпоративного права положений о крупных сделках…. “Интересы участников общества будут в этом случае обеспечены, во-первых, через ограничение полномочий руководителя, во-вторых, через возможность потребовать возмещения убытков, причиненных руководителем обществу” – заканчивают свою мысль авторы . Само по себе ограничения полномочий руководителя не обеспечивает в полной мере интерес инвесторов, и тем более не является мерой направленной на восстановление условий материальных для реализации интереса. Возмещение убытков, даже если оно будет происходить в полном объеме, не всегда позволяет продолжить осуществление той деятельности, которое вело ранее общество с использованием имущества ставшего предметом крупной сделки, поскольку общество в качестве возмещения может получить только денежные средства.
Что касается же отсутствия гарантий того, что впоследствии сделка не будет признана недействительной, то ситуация не является уникальной, например, аналогичным образом рискует контрагент, заключая сделку с недееспособным, находящимся в состоянии когда признаки наличия душевной болезни не ярко выражены. Сделка в последствии может быть признана недействительной, если продавец не являлся собственником вещи или обладателем иного вещного права, позволяющего произвести отчуждение вещи и т.д., поэтому само по себе наличие потенциальной возможности признания сделки недействительной не может служить основанием для отмены такой возможности. Строго говоря, практически любой гражданско -правовой инструментарий может быть использован, в том числе и целью злоупотребления правом. Поэтому возможность манипулирования правилами о крупных сделках, это еще не основания для их отмены, а сама конструкция совершения крупных сделок, когда приоритет признается за интересами инвесторов, в целом отвечает “общей концепции приоритетов законодателя” и является на сегодня наиболее действенным способом охраны их интересов
Установлено, что крупные сделки, совершенные с нарушением порядка, установленного ст. 79 Закона РФ “Об акционерных обществах”, являются оспоримыми, это прямо следует из п. 6 ст. 79 Закона РФ “Об акционерных обществах”, т.к. установлено, что крупная сделка, совершенная с нарушением установленных правил, может быть признана судом недействительной по иску общества или акционера. Г. Е. Авилов, предлагает рассматривать иски общества или его участников о признании крупной сделки недействительной через призму ст. 10 ГК РФ . В этом случае необходимо будет доказать, что, совершая, сделку руководитель общества действовал исключительно во вред обществу и его участникам. Действие во вред – оценочная категория, думается, что подавляющее большинство сделок будут в этом случае признаны действительными, поскольку руководитель общества всегда сможет доказать экономическую необходимость совершенной сделки. Правы те авторы, кто как Д. В. Ломакин, в качестве основания признания крупной сделки недействительной, помимо несоблюдения процедуры ее заключения, предлагают предусмотреть причинение обществу убытков в размере, превышающем определенный процент от размера чистых активов общества . Последнее предложение заслуживает внимания, поскольку конечным результатом совершения крупной сделки с экономических позиций, может оказаться прирост имущества и улучшение финансовых показателей, иная выгода для общества, в то время как формально на момент исполнения сделки имущество действительно уменьшилось на значительную сумму.

Майфат А.В. к.ю.н.
докторант УрГЮА

впервые опубликовано в Информационном журнале “Федеральный арбитражный суд Уральского округа.Практика.Комментарии.Обзоры.” №4(24)/2005.